A extinção do crédito tributário pela prescrição NÃO influencia na ação penal por crime contra a ordem tributária

O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos II e IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90. A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, não influenciando em nada, para fins penais, o fato de ter sido reconhecida a prescrição tributária. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 202.617/DF, Rel. Min. Campos Marques (Des. Conv. Do TJ/PR), julgado em 11/04/2013. STJ. 6ª Turma. RHC 67.771-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/3/2016 (Info 579).

Lei 8.137/90 A Lei n. 8.137/90, em seus arts. 1º e 3º, define crimes contra a ordem tributária. O art. 1º prevê o delito de sonegação fiscal, que é um crime tributário MATERIAL (com exceção do inciso V, que é formal).

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Quando se consuma o crime tributário material? O crime tributário material somente se consuma quando houver a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da SV 24-STF: Súmula vinculante 24-STF: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo."

Termo inicial da prescrição penal

Como antes da constituição definitiva do crédito tributário ainda não existe crime, somente com o lançamento definitivo é que se inicia a contagem do prazo de prescrição penal. Assim, a fluência do prazo prescricional dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, somente tem início após a constituição do crédito tributário, o que se dá com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal e o lançamento definitivo (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1217773/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 20/05/2014). No caso do inciso V, por se tratar de crime formal, não se exige a constituição definitiva do crédito tributário para início da prescrição.

Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética: João suprimiu imposto de renda prestando declaração falsa às autoridades fazendárias. Em 2010, o processo administrativo-fiscal foi concluído e houve a constituição definitiva do crédito tributário. Em virtude do excesso de trabalho, a Receita Federal somente em 2016 comunicou o MPF e a Procuradoria da Fazenda Nacional que houve a constituição definitiva, enviando cópia integral do processo administrativo. A PFN ingressou com execução fiscal contra João cobrando a dívida tributária. O MPF ofereceu denúncia criminal contra João pela prática do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Há prescrição no presente caso? Sob o ponto de vista tributário, sim. Isso porque o art. 174 do CTN prevê o prazo prescricional de 5 anos, nos seguintes termos: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Sob o ponto de vista penal, não. Como a pena máxima do delito é de 5 anos, a pretensão punitiva somente prescreve em 12 anos, conforme previsto no art. 109, III, do CP: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

O juiz da vara de execuções fiscais julgou improcedente a execução fiscal, extinguindo o processo com resolução do mérito em virtude da prescrição. O juiz da vara criminal recebeu a denúncia.

Diante disso, a defesa de João impetrou habeas corpus contra a decisão do juiz criminal alegando que a a prescrição tributária tem duplo efeito:

• Processual, porque extingue a possibilidade de cobrança judicial da dívida (art. 174 do CTN); e
• Material, considerando que a prescrição no direito tributário extingue o próprio crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do CTN: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência;

Assim, quando é reconhecida a prescrição tributária, o próprio crédito tributário deixa de existir. Não havendo crédito tributário, o direito penal, ultima ratio, não deve atuar.

A tese da defesa encontra amparo na jurisprudência do STJ?

NÃO. O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos II e IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90. A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, não influenciando em nada, para fins penais, o fato de ter sido reconhecida a prescrição tributária. STJ. 6ª Turma. RHC 67.771-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/3/2016 (Info 579).

As esferas penal e tributária são independentes. Assim, o fato de ter escoado o prazo para a cobrança do crédito tributário em razão da prescrição, não significa que o crime tributário não se consumou. Ao contrário, a prescrição no direito tributário é um fenômeno que só ocorre após ter havido a constituição do crédito tributário.

O delito de sonegação fiscal se consuma no momento do trânsito em julgado do processo administrativo-fiscal. Neste instante, há a constituição definitiva do crédito tributário e o crime tributário se consuma.

Por essa razão, uma vez regular e definitivamente constituído o crédito tributário, sua eventual extinção na esfera tributária, pela prescrição (art. 156 do CTN), em nada afeta o jus puniendi estatal, que também resta ileso diante da prescrição para a ação de cobrança do referido crédito (art. 174 do CTN).

Em suma, as instâncias administrativo-tributária, cível e penal são independentes, o que significa que a extinção do crédito tributário pela prescrição não implica, necessariamente, a extinção da punibilidade do agente (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 202.617/DF, Rel. Min. Campos Marques (Des. Conv. Do TJ/PR), julgado em 11/04/2013).

Precedente citado do STJ: AgRg no AREsp 202.617-DF, Quinta Turma, DJe 16/4/2013. Precedente citado do STF: HC 116.152-PE, Segunda Turma, DJe de 7/5/2013.

Fonte: Dizer o Direito.